研读《指南(修订版)》的疑问之
犯罪中止应否计入量刑情节中的“多次”?
作者:陆向辉律师 北京京都(上海)律师事务所律师 18221152011
2013年,最高人民检察院原公诉厅组织编写出版了《国家公诉人出庭指南》(下称《指南》),该书成为公诉人案头必备的工具书。2022年2月,承担出庭公诉研究专项任务的最高检第三检察厅牵头组织12名全国十佳公诉人对《指南》内容进行了全面梳理、修订。历经十个月的收集问题、起草提纲、专题论证、分工撰写、反复研究,几易其稿,最终形成了《指南(修订版)》。
笔者对《指南(修订版)》进行了研读,发现其中有些问题的解答或者给出的指南、应对建议等值得商榷,根据不同的角度、立场、理论会有不同的答案。《人民检察院刑事诉讼规则》第三条规定,人民检察院办理刑事案件,应当严格遵守《中华人民共和国刑事诉讼法》以及其他法律的有关规定,秉持客观公正的立场,尊重和保障人权,既要追诉犯罪,也要保障无罪的人不受刑事追究。
国家公诉人的出庭职责并非一味追求被判定有罪,应受刑罚。因此,在遇到多种理论观点甚至司法实务生效判例的情形下,需要根据情形的类型和性质,总结出不同观点的理论支持和理由,找到做出准确判断需要考虑的因素,而不是直接给出不利于被告人的“标准答案”。
一、关于该问题,不应该只有一个标准答案。
《指南(修订版)》在讨论实体法常见问题及应对时,在第三节犯罪未完成形态、共同犯罪一节,设置了一个这样的问题:
195.连续犯罪时,被告人的部分犯罪行为中止,其认为中止的行为不属于法律规定的“多次”犯罪,如何应对?
编写人员给出的【应对建议】:
首先,“多次”作为法定量刑情节,其立法目的在于实现罪刑相一致,“多次”实施犯罪,一方面反映出被告人主观恶性及人身危险性的严重程度,另一方面则对正常的社会秩序造成了严重危害,因此,《刑法》对“多次”抢劫、强奸、盗窃等严重暴力和常见多发的犯罪,均规定从严处罚,体现了罪刑相一致的原则。
其次,在犯罪行为未完成的情况下,仍是一次犯罪,犯罪中止、未遂未完成形态,虽未出现相应的犯罪结果,但其行为本身已经给刑法保护的社会关系带来危害,因此,未完成的犯罪形态,同样是刑法所调整的对象,属于刑法规制的行为范畴,并不因为与完成形态有所差异,就否认其行为的性质。
最后,将犯罪中止作为其中一次犯罪,认定“多次”才能全面评价其犯罪行为的社会危害性,实现罪刑均衡由于刑法已对中止犯作出了从宽直至免除处罚的规定,将中止的犯罪行为排除在连续实施多次的犯罪行为之外,会使从宽处罚失度,因此,对于连续犯罪中存在部分中止的情形,除非出现徐行犯,均应认定“多次”犯罪的法定情节。
编写人员的观点可以总结为:连续犯罪中存在部分中止的情形,也应当认定为“多次”犯罪。
根据该观点,可以得出在认定连续行为中存在中止情形,也计入“多次”中的次数,如果符合情节加重犯中的情形,即可按照情节加重的法定量刑情节进行量刑。
笔者在和团队成员进行学习时,对此观点提出了疑问。在“‘多次’犯罪”成为情节加重法定情形之一的场合,肯定地认为所有的单次中止都需要计入“多次”并不是唯一准确的答案或者正确的选择。不考虑单次的其他因素一律计入“多次”,并不能准确评价事实,不能全部准确达到罪责刑相统一的效果。
如果既遂次数在三次以上,该问题显得并不重要,亦即既遂次数足以认定已达“多次”。关键是当次数恰好在三次的情形下,中止的单次是否计入“多次”,能直接影响量刑是否需要升格,对被告人的刑罚轻重影响较大,因此需要慎重对待而不能仅有一个“标准答案”。
比如:一次既遂、两次中止,或者既有未遂、又有中止、没有既遂,或者前边既遂、后边中止,或者既遂产生了实际损害,中止未造成实际损害,再如行为人以犯罪既遂一次为目的,前两次都因为种种原因而主动放弃,等等。这些情形如果径行认定为“多次”,都会显得过重。
陈洪兵老师在《中国式加重犯中止问题的“一揽子”探讨》中写道:“多次”犯罪中的每一次犯罪是否包括犯罪中止?有观点认为,“无论是预备、未遂,还是中止犯,只要已构成犯罪,就都可以作为多次犯罪中的一次,除非不能评价为犯罪”。这种观点可能存在疑问。作为加重犯的“多次抢劫”,最低刑为十年,若认为其中的每“次”犯罪,包括了犯罪中止,明显会导致罪刑不相适应。此外,如果每“次”均为中止,进而认为成立“多次”抢劫的中止,也难以被人接受。
二、至少存在三个判断标准
在现行法律和司法解释中,关于作为量刑情节中的单次犯罪中止是否应当计入“多次”,没有详细规定。但是通过对相关判例的研究和学理解释,至少存在三种不同观点并分别对应三个判断标准。
(一)符合构成要件说。核心观点:单次中止行为是否计入“多次”,应当根据行为是否符合犯罪的构成要件而定,也可以以“行为构成犯罪”为前提。《指南(修订版)》采取该立场,但是关于解读和分析说明的理由并不准确。
认为该观点成立最重要的依据是司法解释的规定,《指南(修订版)》在列明参考依据部分引用该司法解释的规定。最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条的规定:对于多次的认定,应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提,综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素,客观分析、认定。
但是该司法解释的表述,无法得出《指南(修订版)》自认为的正确结论。
第一,符合构成要件和构成犯罪不是同一个概念。
司法解释认为单次行为“构成犯罪”即可计入“多次”,犯罪中止的概念在刑法第24条:在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。预备阶段的中止行为具有可罚性的根据是因为行为成立犯罪预备,法条根据是刑法第22条:为了犯罪,准备工具、制造条件,是犯罪预备。同时规定犯罪预备可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
所谓“自动放弃犯罪”根据行为人放弃犯罪时所处的阶段不同,分为两种情形:其一,在犯罪尚处于犯罪预备阶段时主动放弃犯罪,即行为人在为犯罪准备犯罪、制造要件,尚未着手实施刑法分则规定的具体犯罪的构成要件行为时,主动放弃,一般称为“预备阶段的中止”。其二,行为人已经着手实施构成要件行为,但犯罪尚未完成之前主动放弃继续犯罪,中止犯罪行为,一般称为“实行阶段的中止”。
预备阶段的中止成立,意味着行为人尚未开始着手实施分则规定的符合构成要件的实行行为,即并不符合“已具备了构成要件”的条件。也可以认为这种行为具有可罚性但并不具有构成要件符合性,仅因为总则对预备犯的处罚规定而负罪。
可以肯定的是具备了“犯罪构成要件”并不一定构成犯罪,因为还需要进行违法阻却事由和责任阻却事由的判断,甚至还需要再审查是否属于“情节显著轻微,危害不大”的情形,在具备了构成要件之后,可能最后构成犯罪。又可以认为构成犯罪的不一定已经具备了基本的“犯罪构成要件”,因为预备犯和未遂犯虽然已经构成犯罪,但至少在预备犯的场合,行为人尚未着手实施符合构成要件的行为,属于修正的构成要件。二者之间并不能完全等同。
第二,司法解释的表述是“以……为前提”,而不是“以……为判断依据”。
以每一次抢劫行为构成犯罪为前提,只是强调每一次行为都必须构成犯罪,既遂和未遂很好理解,但至少应该属于预备、中止,不能把不构成犯罪的行为作为单次计入“多次”,比如治安违法的行为计入“多次”。但是由此并不能得出必然的结论,只要每个单次行为构成犯罪,就一定可以计入“多次”,这就是“以……为前提”的真实含义。就好比买方要求支付货款要以卖方提供的产品合格为前提,不等于卖方提供的产品只要合格,买方就必须支付货款。
司法解释的行文没有采用“以……为判断依据”,并且将“综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素,客观分析、认定。”放在强调前提之后,充分说明司法解释制定者的本意并非《指南(修订版)》的理解含义。
第三,该司法解释仅对抢劫、抢夺犯罪有适用空间,无法推及所有罪名中“多次”的认定。
刑法中因为“多次”而升格法定刑的罪名有很多,比如猥亵儿童罪“多次”的五年以上升格为五年以上有期徒刑,聚众斗殴“多次”的三年以下升格为三年以上十年以下有期徒刑,寻衅滋事“多次”的五年以下升格为五年以上十年以下,等等。在认定其他罪名“多次”中的单次中是否可以包含中止时不能根据该司法解释进行推定。
因此,认为所有的中止都应该计入“多次”可以根据构成要件作为判断依据是一种观点,但是不能认为该观点是唯一答案,并且不能认为该答案是根据抢劫罪司法解释和刑法理论得出的符合逻辑的结论。毕竟还有很多比如后文所列明的观点和案例均能实现逻辑推理正确,并能体现合理正义。
(二)造成损害说。核心观点:单次中止犯罪是否计入“多次”,应结合犯罪是否造成损害而定。
有效防止犯罪结果的发生是成立中止犯罪的行为类型之一,行为人自动放弃犯罪,或者已经实施犯罪,在犯罪结果出现之前有效阻止了结果发生,可以成立中止。但是有效防止了犯罪结果发生不等于一定没有造成损害,对此,刑法也对两种不同类型在刑罚上做出区分,即:没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。这就将中止行为根据是否造成损害做出区分。从后果来看,两种中止的法益侵害性和社会危险性都有不同,行为人的主观恶性也会有一定程度的区别。
造成损害的范围,在理论界有多种说法,有学者认为造成实际损害可以包括直接和间接的危害后果,甚至可以将精神损害包括在内,也有学者认为一些损害较小的结果可以不认定为造成损害,因此判断造成损害与否也会有不同的结论。
(三)应受刑罚说。核心观点:单次中止犯罪是否计入“多次”,应以每一次犯罪均受到刑事处罚为标准,应当免除的中止,不应计入“多次”。
按照刑法规定,没有造成损害的,应当免除处罚,没有造成实际损害的,应当减轻处罚,有人认为没有造成损害和免除处罚、造成损害和应受刑罚是对应关系。但实际上是有区别的,有些行为即使造成了损害,也有可能因为其他原因和因素免除处罚,二者并不能完全等同,此种判断依据也有独立成立的价值。
另外,在表述上采用造成损害说还是应受刑罚说体现出不同的刑法理念,造成损害说更注重结果对量刑的重要性,对应报应刑理论,应受刑罚说体现出对重复受到刑罚行为的否定,对应预防刑理论。
这个观点有一定的合理性,行为如果依法应当免除处罚,说明社会危害性或者法益侵害性的程度极其轻微,在我国刑法的所有条文中,“应当免除刑罚”的规定仅此一处再无其他,纵观总则分则,“没有造成损害的犯罪中止”应该是最轻微的犯罪,应受最轻微的处罚。但如果不考虑单次行为的应受刑罚与否一律作为法定量刑情节的次数计入“多次”,可能导致刑期呈二倍甚至三倍增长,难以实现罪行均衡。
三、司法实务和生效判决的观点和《指南(修订版)》观点截然相反。
第一例:《刑法意义上“多次”的概念辨析及实践适用》(作者:陆建红,最高法刑四庭法官,全国审判业务专家;田文莎,最高法刑四庭法官。来源:《刑事审判参考》总第128辑,)认同“多次”中的单次应当按照“是否造成损害而定”。
单次中止犯罪是否计入“多次”,应结合犯罪是否造成损害而定。对造成损害的中止犯而言,虽然行为主观恶性相对较小,但客观上造成了损害的后果,因此,仍有严惩的必要,将之作为“多次”的构成次数来认定,既有充分的理论依据,也切合实际情况。
由于“多次”犯罪作为法定加重处罚情节时,其法定刑罚比单次犯罪重得多,因此,对未造成损害后果的单次中止犯罪行为,因行为人的主观恶性较小,该次犯罪行为亦未对犯罪客体或犯罪对象造成实际侵害,可不作为“多次”的构成来认定。至于中止犯罪计入“多次”时的处罚原则,大致可参照前述包括未遂状态的“多次”的处罚原则。
第二例:被选入最高人民法院《人民司法·案例》2012年第22期(总第657期)的上海市第一中级人民法院判决的《高X抢劫案》,采用“应受刑罚说”的观点。
案例:
(2011)沪一中刑终字第714号
【争议焦点】
行为人曾三次采用持刀威胁的方法,逼迫宾馆营业员交出营业款,但在其中一次抢劫过程中,未拿走营业员交出的营业款的,应否计入其多次抢劫的犯罪次数。
【裁判结果】
一审法院认定:因高X持刀行抢得逞后,又于次日凌晨实施持刀抢劫行为,虽在被害人的哀求下自动放弃了犯罪,但应当认定情节恶劣,对其不应免除处罚。
一审法院判决:高X犯抢劫罪,判处有期徒刑七年,剥夺ZZ权利一年,并处罚金人民币7000元;将从高X处追缴及高X退赔的赃款共计人民币4900元发还给各被害人。
高X不服一审判决,以本案第二节抢劫系犯罪中止,应当免除处罚;原判量刑过重为由,提起上诉,请求法院依法改判。
高X的辩护人辩护称:本案第二节抢劫系犯罪中止,未造成损害,应当免除处罚;高X应受刑事处罚的抢劫是二次,故本案不属于多次抢劫,不应适用抢劫罪的加重处罚情节;原判量刑过重,高X到案后主动交代部分犯罪事实,认罪态度较好,且有退赃情节,建议二审法院从轻、减轻处罚。
二审法院判决:维持一审决第二项,即将从高X处追缴及高X退赔的赃款共计人民币4 900元发还给各被害人:作案工具予以没收;撤销一审判决第一项,即高X犯抢劫罪,判处有期徒刑七年,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币7 000元;高X犯抢劫罪,判处有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币4000元。
【裁判要旨】
多次抢劫,应当以每一次犯罪均受到刑事处罚为标准。行为人在部分犯罪过程中,在可以继续实施犯罪行为的情况下,主动放弃实施犯罪行为属于犯罪中止,应当免于刑事处罚,故此次犯罪不应计入犯罪次数。
【法理评析】
高X以非法占有宾馆营业款为目的,采用蒙面持刀威胁宾馆前台工作人员交出宾馆营业款,并当场劫取财物,根据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条的规定,以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,构成抢劫罪。高X连续三次以同样方法作案,劫取财物,根据《刑法》第二百六十三条(四)的规定,对于多次抢劫的应当加重处罚。但在第二次作案过程中,因被害人封xx向其求饶,高X没有拿走封xx交出的营业款即离开,其行为属于可以完成犯罪行为而主动放弃实施,应当认定为是犯罪中止,且未对封xx造成损害,依法应当免除处罚。因此,高X仅有两次抢劫行为可以予以刑事处罚,第二次中止抢劫不应计入犯罪次数,故不能认定其构成“多次抢劫”的法定刑升格情形。且高X到案后如实供述自己的罪行,并在家属的帮助下退赔赃款,综上,对其可以酌情从轻处罚。
对于裁判理由,法院评析认为:
第一,犯罪中止是否应当免除处罚的标准是有无刑法意义上的损害。以是否造成损害作为对中止犯减轻或免除处罚的区分依据,损害不能包括无形的、非物质的、难以具体测量的危害结果,如被害人的恐惧感等。并且,对犯罪中止所造成的损害应从刑法意义上理解,必须达到一定质和量的要求。就质而言应指物质性的损害,就量而言是必须达到相当的社会危害性程度,即行为人的行为所触犯的本罪名以外的刑法所规定的作为其他犯罪的构成要件的危害结果。因为:刑罚应当具有谦抑性、相当性、补充性。
第二,应当免除处罚的犯罪中止不应计入多次抢劫的次数。如果将该种单次的中止行为计入多次抢劫,将会带来如下问题:首先,处罚上的矛盾。对于没有造成损害的犯罪中止,依据刑法总则规定应当免除处罚,而多次抢劫依据刑法分则规定应当加重处罚,如果将应当免除处罚的犯罪中止计入多次抢劫的次数,法官将面临量刑上的困惑。其次,逻辑上的悖论。前文已做评析不再赘述。再次,体系上的紊乱。抢劫八种加重处罚情节在社会危害性及程度上大体应当具有相当性或者相似性。如以危害最为直观且易于量化的抢劫数额巨大和抢劫致人重伤、死亡为参照,应当免除处罚的中止犯完全不具有抢劫数额巨大和抢劫致人重伤、死亡对社会造成危害的相当度。最后,价值上的冲突。中止行为在本质上表明行为人主观恶性程度减弱,多次抢劫却重在揭示行为人的人身危险性趋重的特质,二者明显不相吻合。如果将应当免除处罚的中止犯纳入多次抢劫的次数,将会切断犯罪人后退的金桥,导致犯罪人无法回头,无法弃恶从善,不利于减少犯罪。
四、《指南(修订版)》给出的分析说明过于潦草,不能作为公诉人的出庭指南。
《指南(修订版)》【分析说明】
“多次”犯罪的法定情节的认定,应当追本溯源,从法律规定和刑法理论中寻找依据:
首先,从刑法对犯罪行为规定的角度来看,以抢劫罪为例,和司法解释虽然规定,多次抢劫应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提,但并没有专门强调每次抢劫均要达到犯罪既遂。《刑法》第24条明确规定了对犯罪中止的认定和处罚方式,无论对中止犯是减轻还是免除处罚,都以行为人的行为已经构成犯罪为前提,也只有如此才能成为刑法规范和评价的对象。
正如前文所讲,司法解释强调以“构成犯罪”为前提,不等于构成犯罪一定计入多次,形式入罪实质出罪情况很常见。按照四要件的犯罪论分析方法,正当防卫和紧急避险都是“以构成犯罪的前提”的,按照阶层论的分析方法,“构成犯罪”可能包括构成要件符合性层面的构成犯罪、不具有违法性的犯罪阻却、不具有责任的构成犯罪等。因此简单的思考方式和逻辑无法妥善解决和处理复杂的刑法问题。
其次,从刑法基本理论来看,行为人的行为是否单独构成一次犯罪,应以该行为是否符合相应的犯罪构成要件为基本标准,并不以该行为是否实际受到刑罚处罚为前提,犯罪中止作为犯罪的一种未完成形态,属于特殊的、修正的犯罪构成,行为人主观上有实施犯罪的故意,客观上已进行犯罪预备行为或着手行为,结合刑法总则和分则对犯罪行为的规定,完全符合犯罪构成要件的要求,应当认定为一次犯罪。此外,“依刑法总则指导认定分则个罪的精神,刑法理论上将总则中关于犯罪中止的规定运用于指导认定分则中的多次犯罪逻辑通顺”。即可将连续犯罪中存在部分中止的情形认定为多次犯罪。
编写者的犯罪论采用的是根据构成要件认定犯罪的理论,得出以上结论有一定的理由,但问题是,即便根据四要件的犯罪论分析方法,也不能得出“符合相应的犯罪构成要件即单独构成一次犯罪”的结论,正当防卫、紧急避险、认识错误、回避可能性、违法性认识、但书条款等都可以实质上出罪或者免于刑罚。
以王某等人抢劫案为例,王某等人分别在多处实施抢劫,其中,第三次抢劫因被害人拒绝并承诺不收费,王某等人遂中止实施。后法院认定王某在本案中第三次抢劫系犯罪中止,三次抢劫行为构成多次抢劫犯罪。在该案中,被告人王某等人在一个月内连续三次实施抢劫行为,前两次均已构成抢劫既遂,第三次抢劫行为从犯意产生到行为实施与前两次抢劫行为并没有实质区别;同时,根据,《刑法》第24条的规定,被告人王某等人该次抢劫行为属于犯罪中止。综合考虑被告人王某等人犯罪故意的产生,犯罪行为实施的时间、地点等因素,以多次抢劫认定符合法律规定的精神,也符合对其抢劫行为的社会危害性的评价。
编写者举例说明,认为第三次的中止和前两次的既遂没有实质区别,难免潦草了。首先,抢劫罪的侵犯法益是人身和财产,即无伤人又无取财的犯罪中止,和既遂犯当然有实质区别,认为没有实质区别,就否定了犯罪未完成形态在认定和刑罚上做出区分的价值和意义。其次,举例说明的罪名是抢劫,但在我国刑法中,“多次”既是升格刑罚的法定情节,也可以成为入罪的构成要件要素之一,比如组织、领导、参加黑社会性质组织罪、盗窃罪、抢夺罪、敲诈勒索罪、聚众淫乱罪等,也有的是或者数额计算可以累计的依据,比如逃税罪、贪污罪、走私罪等,更需要根据法律、司法解释的规定以及刑法基本理论,做出合乎逻辑和经验法则的判断,在具体个案中实现罪责刑相适应的判断。当然不能根据貌似社会危害性或者暴力程度较高的抢劫罪进行类比。再次,举例说明并未考虑三次中止、先两次中止后一次既遂、先既遂一次后两次中止的情形,这些情形当然和举例情形有实质区别。
五、结语
单次犯罪中止是否应该记入“多次”应该根据具体情形而定,构成犯罪为前提,造成危害结果或者应受刑罚的构成犯罪行为可以记入,没有造成危害后果或者应予免除处罚的单次中止不应记入。
犯罪中止是最轻微的犯罪,应受最轻微甚至免除刑罚,对其进行评价时应当采取谨慎态度,打击犯罪重在惩罚行为的发起、推进和实现,对于阻止、停止、挽救等行为,应该通过事后评价和刑罚给出司法者的态度,给后来者一个指导,下次如果能够停下来会因此免于惩罚,免于判处更高的刑罚,这是司法者的应然立场。
《指南(修订版)》如果再慎重些,分析说明、给出建议和指导时参考一下法院的裁判观点,更有利于给出正确的指南,更有利于完成国家公诉人的法定职责。